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Llamando a las cosas por lo que son y no por lo que parecen: La “suspensión perfecta de labores” en contexto del COVID-19

Introducción

El actual contexto de pandemia por el cual atraviesa el país ha forzado al ejecutivo a tomar medidas de todo tipo a fin de afrontar la crisis socioeconómica, dominante en nuestra realidad. Una de ellas fue la promulgación del Decreto de Urgencia N° 038- 2020. Esta norma establece medidas complementarias para mitigar los perjuicios económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID -19. Menciona  que “excepcionalmente, (…) los empleadores, pueden optar por la suspensión perfecta de labores” exponiendo los motivos ante la autoridad administrativa de trabajo (Artículo 3.1 del mencionado Decreto).

No fueron pocas las reacciones negativas que suscitó entre la población dicho decreto. Entre la polémica que se originó, hubo un sector de la población que entendió que el ejecutivo estaba “dando luz verde” a despidos masivos. A partir de ello, se organizaron movimientos sociales, desde las redes sociales, incentivando a la población a realizar protestas desde “el encierro” para manifestar su desaprobación.

El problema, sin embargo, es que entre “despidos masivos” y “suspensión perfecta de labores” existen diferencias muy grandes como para confundirlas, por lo que en este trabajo pretendo abordar cual es su significado, sus alcances y las razones detrás de esta figura jurídica que causó tanta polémica. Discrepo cortésmente de aquellos que opinan que esta medida sea irrazonable en todos sus extremos y opere solo bajo una lógica pro empresarial.

Naturaleza de la suspensión perfecta de labores

La “suspensión perfecta de laborales” es una figura jurídica que consta en la existencia de 2 prestaciones: la prestación personal de servicios (por parte del trabajador); y la remuneración (por parte del empleador), que se suspenderán (o serán interrumpidas), de manera simultánea y paralela, por un tiempo determinado y subsistiendo la relación laboral de por medio.

Esta se encuentra contemplada en el artículo 11 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante LPCL), la cual se expresa de la siguiente forma: “Se suspende el contrato de trabajo cuando cese temporalmente la obligación del trabajador de prestar servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral”.  Ejemplos de esta figura nos lo brinda el profesor laboralista Germán Lora (2016), quien señala que, como causales de esta, encontramos las sanciones disciplinarias, las licencias sin goce de haber o cuando se presente caso fortuito o fuerza mayor.

Esta figura se distingue de la “suspensión imperfecta de labores”, que consiste en el cese de una sola de las prestaciones (la prestación personal de servicios), pero manteniendo la continuidad de la otra (la remuneración), también por un tiempo determinado y manteniendo la relación laboral.  Esta figura se encuentra establecida en el mismo artículo de la citada norma y de la siguiente manera: “Se suspende, también, de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores”. El autor mencionado señala como ejemplos los descansos vacacionales y los descansos pre y post natales.

Naturalmente, las causas de “suspensión de labores”, presentan una suerte de numerus clausus. Es decir, una lista cerrada que enmarca, bajo ley expresa, los supuestos de hecho exclusivos en los cuales estaría legitimada esta figura para accionar sus efectos. El artículo 12 de la LPCL indica como causas de suspensión los siguientes supuestos fácticos:

–  La invalidez temporal

–  La enfermedad y el accidente comprobados

–  La maternidad durante el descanso pre y post natal

–  El descanso vacacional

–  La licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el Servicio Militar Obligatorio

– El permiso y la licencia para el desempeño de cargos sindicales

– La sanción disciplinaria

– El ejercicio del derecho de huelga

– La detención del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad

– La inhabilitación administrativa o judicial por periodo no superior a tres meses

– El permiso o licencia concedidos por el empleador

– El caso fortuito y la fuerza mayor

– Otros establecidos por norma expresa

Decreto de Urgencia 038- 2020 y la suspensión perfecta de labores

Según Sánchez, F & Sáenz, M (2020), la norma trae consigo, en su artículo 3.1, tres supuestos que habilitan la procedencia de la suspensión perfecta: La imposibilidad de aplicar el trabajo remoto por la naturaleza de las actividades, como primer supuesto; la imposibilidad de aplicar licencia con goce de haber por la naturaleza de las actividades, como el segundo; y la imposibilidad de aplicar el trabajo remoto o licencia con goce de haber por el nivel de afectación económica.

Las autoras indican que dentro del primer supuesto se encuentran aquellas actividades económicas en las cuales la presencia del trabajador es indispensable. Por ejemplo: Los servicios que prestan los operarios que laboran en las minas, en la producción pesquera o en la agroindustria.

Dentro del segundo supuesto, se encuentran las actividades en las cuales no sería razonable una remuneración debido a la imposibilidad de compensar las horas dejadas de trabajar, ya que la naturaleza de la actividad no lo permitiría. La norma menciona que, para proceder la suspensión en este último supuesto, es necesario que responda a “causas objetivas”:

a. Cuando la jornada del empleado cuenta con distintos turnos que cubren su actividad continua a lo largo de las 24 horas del día.

b. Cuando, por la naturaleza riesgosa de las actividades la extensión del horario pueda poner en riesgo la seguridad y la salud de los trabajadores.

c. Cuando el horario de atención del empleador se sujete a restricciones establecidas por leyes u otras disposiciones normativas o administrativas.

d. Otras situaciones que manifiestamente escapen al control de las partes.

Dentro de la primera causa se encuentran aquellas empresas en las cuales es imposible asignarles a los trabajadores horas adicionales, ya que solo existen tres turnos que cubren las operaciones a lo largo de las veinticuatro horas del día. Por ejemplo: Empresas de transporte interprovincial. Dentro de la segunda causa, están las empresas que importan un riesgo constante en el empleado, como lo son las empresas que se dedican a la actividad minera, pesquera, extractiva de petróleo o construcción civil, de modo que someterlos a horas adicionales significaría incrementar el riesgo al que de por sí ya estaban sometidos. Dentro de la tercera causa, están  las empresas como las que se dedican al transporte de carga pesada, ya que estas se someten a ordenanzas municipales, las cuales permiten solo ciertos horarios para poder operar. Finalmente, dentro del tercer supuesto, los empleadores tienen que acreditar que su capacidad económica le es insuficiente para mantener la remuneración que como obligación jurídica (y costo fijo para la empresa) debe a sus empleados.

Siendo así, para que opere la suspensión perfecta de labores es necesario que la actividad de la empresa se subsuma en una de estas causas, resaltando, asimismo, el carácter de “excepcional” que importa la medida para aplicarla (artículo 3.1).Algo más que debemos tener en cuenta, es que esta medida no es contraria ni ajena a la normativa ya regulada en el artículo 12 de la LPCL. Esto fácilmente podría encontrarse dentro del supuesto de “caso fortuito o fuerza mayor” que representa el impacto socioeconómico del COVID- 19 en el país; y, para ser más precisos, estaríamos dentro del supuesto de “fuerza mayor”.

La distinción que tenemos entre fuerza mayor y caso fortuito, según Lora, G (2016), se encuentra en el elemento de “imprevisibilidad”, presente en el primer concepto y carente en el segundo, teniendo como elementos comunes en ambos la “inevitabilidad” e “irresistibilidad”. Siendo así, bajo el supuesto del caso fortuito o fuerza mayor, encontramos que el artículo 15 del Reglamento de LPCL dice lo siguiente:

El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo.

Deberá, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores.

La norma prevé que se podrá ejecutar la suspensión perfecta hasta un plazo de 90 días. Sin embargo, según el autor citado, eso no significa que, si la circunstancia de caso fortuito o fuerza mayor sea de un tiempo menor, el empleador pueda mantener la suspensión perfecta de labores. De hecho, ya superada la circunstancia, el empleador deberá inmediatamente dejarla sin efecto.

La diferencia con el “cese colectivo”

El laboralista mencionado, afirma que se da esta figura recién cuando la circunstancia de caso fortuito o fuerza mayor supera los 90 días. Es decir, superado aquel plazo se puede extinguir la relación laboral de forma unilateral, ya que se encuentra en juego la propia existencia del centro de trabajo. Esta diferencia encontramos en el artículo 47 del Reglamento de la LPCL:

Si el caso fortuito o la fuerza mayor son de tal gravedad que implican la desaparición total o parcial del centro de trabajo, el empleador podrá dentro del plazo de suspensión a que se refiere el Artículo 15, solicitar la terminación de los respectivos contratos individuales de trabajo

Decreto supremo N° 011- 2020- TR

Como si fuera poco, el Decreto Supremo N° 011-2020, decreto que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038–2020, exigió una serie de medidas antes de aplicar “la suspensión perfecta de labores”. Estos se encuentran el artículo 4 de la mencionada norma y señalan lo siguiente:

4.1. Los empleadores (…) procuran en primer término adoptar las medidas alternativas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el diálogo con los trabajadores, tales como:

a) Otorgar el descanso vacacional adquirido y pendiente de goce.

b) Acordar mediante soporte físico o virtual, el adelanto del descanso vacacional a cuenta del periodo vacacional que se genere a futuro(…)

c) Acordar mediante soporte físico o virtual, la reducción de la jornada aboral diaria o semanal, con la reducción proporcional de la remuneración.

d) Acordar mediante soporte físico o virtual, con los trabajadores la reducción de la remuneración (…). En ningún caso, puede acordarse la reducción de la remuneración por debajo de la Remuneración Mínima Vital (RMV).

Seguidamente, el artículo 5 del Decreto Supremo, indica que “Agotada la posibilidad de implementar las medidas alternativas previstas en el artículo 4 del presente Decreto Supremo, el empleador puede excepcionalmente aplicar la suspensión perfecta de labores (…)”. Lo cual, como podemos observar, exige que el empleador utilice la suspensión perfecta de labores como “último recurso”, en caso de no haberse podido llegar a un acuerdo con el trabajador.

La legítima crítica que podría realizarse

Una de los cuestionamientos que se realizó al Decreto Supremo 011-2020 fue la alternativa de adelantar las vacaciones, a forma de perjudicar lo menos posible a la empresa empleadora, salvaguardando, a su vez, la viabilidad de la relación laboral. Este cuestionamiento, sin embargo, y desde mi punto de vista, sí presenta un adecuado sustento.

El profesor Germán Lora (2016) tuvo la oportunidad de manifestar su opinión en torno a los precedentes de observancia obligatoria emitidos por la Dirección General del Trabajo en las Resoluciones Generales Directorales 10-2010/MTPE/2/14 y 12-2012/MTPE/2/14. En ellas la autoridad había entendido que del artículo 15 de la LPCL se desprende que los empleadores tienen la obligación de brindar vacaciones, tanto adeudadas, como adelantadas, antes de proceder con la suspensión perfecta de labores por caso fortuito y fuerza mayor. Esto cuando expresamente en la disposición se mencionaba que “en la medida de lo posible” debían las entidades empleadoras brindar tales beneficios.

El autor, aparte de advertir que se estaba yendo en contra del principio de legalidad, ya que la autoridad administrativa estaba extralimitando sus facultades al realizar el control difuso de la mencionada norma (facultad solo conferida al Tribunal Constitucional). Manifestó lo siguiente con respecto a la afectación que podría significar incluso en los propios trabajadores:

La obligatoriedad de dotar de vacaciones adelantas puede ser inclusive perjudicial para los interese del trabajador (…), puesto que: 1) La empresa puede encontrarse en tal situación que, de otorgar vacaciones adelantas, podría llevar a su liquidación y disolución, quedando su personal sin trabajo; y 2) se genera una deuda del trabajador frente al empleador, dado que se le están abonando vacaciones que aún no tiene derecho a gozar. Así, obligar a otorgar vacaciones adelantadas antes de proceder con la suspensión de labores por caso fortuito y fuerza mayor puede resultar perjudicial para los propios trabajadores comprendidos la medida.

Regresando al contexto que nos inspira a realizar estas reflexiones, no podemos dejar de tomar en cuenta que definitivamente la propagación del COVID -19 ha sido un evento de “fuerza mayor” que ha puesto en aprietos, no solo la rentabilidad de las empresas, sino la viabilidad de muchas de ellas. El factor “riesgo” se encuentra a la orden del día; por lo que hacer que las empresas remuneren vacaciones “futuras” (que no necesariamente puedan ser “ciertas” al mismo tiempo), hace más probable un eventual escenario de liquidación y disolución de estas empresas. De esta manera es que se pondría, en potencial peligro, al sector que se pretende proteger con la disposición: los trabajadores.

Conclusiones

Siendo así el estado de la cuestión, podemos concluir que las disposiciones aún no consideran todos los efectos que podrían ocasionar a nivel socioeconómico. Si bien son cuestionables en algunos aspectos, considero que no podrían tacharse de “pro empresariales” per se. Circunstancias imprevisibles, ameritan respuestas rápidas; y, como ha podido observarse, las medidas no han sido del todo descabelladas si lo que se busca es paliar los efectos en distintos sectores que representa el estado de inmovilización social por el cual atraviesa el país. Espero, no obstante, que se someta a mayor escrutinio las implicancias de las medidas adoptadas.

Rodrich Arce

Estudiante de cuarto año de Derecho de la Universidad Antonio Ruiz de Montoya.


Bibliografía

Decreto Supremo N° 011- 2020- TR. Diario oficial EL PERUANO. Lima, Perú, 21 de abril de 2020. Recuperado de https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-supremo-que-establece-normas-complementarias-para-la-decreto-supremo-n-011-2020-tr-1865658-3/

Decreto de Urgencia N° 038- 2020. Diario oficial EL PERUANO. Lima, Perú, 14 de abril de 2020. Recuperado de https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-de-urgencia-que-establece-medidas-complementarias-pa-decreto-de-urgencia-n-038-2020-1865516-3/

Lora Álvarez, G. (2016). La suspensión de labores por caso fortuito y fuerza mayor: análisis legal y casuístico. IUS ET VERITAS, 24(52), 270-281. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/16385

Sánchez, F & Sáenz, M (30 de abril, 2020). Suspensión perfecta de labores. ¿En qué supuestos las empresas pueden aplicarla? La Ley, El Ángulo Legal de la Noticia. Recuperado de https://laley.pe/art/9649/suspension-perfecta-de-labores-en-que-supuestos-las-empresas-pueden-aplicarla

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