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Entre subsidios y suspensiones: El rompecabezas de las relaciones laborales en sudamérica en el contexto del COVID-19

1. Introducción

El derecho del trabajo tiene una relación de interdependencia con la crisis económica, esta se ha visto forjada en el tiempo y se ha visto materializada en diversos contextos pero con el mismo tenor. Esta conexión no es una novedad, “en 1922, Sinzheimer había señalado que la interferencia Economía-derecho laboral era inevitable -se podría decir estructural-“ (Ermida, 2014, p. 59). Siguiendo la misma línea Carlos Manuel Palomeque (1984, p. 19) sentenció señalando que la “crisis económica es una compañera de viaje histórica del Derecho del Trabajo”.

Con estas advertencias, tenemos en los últimos años que la trabazón entre derecho laboral – crisis económica se ha visto de forma más recurrente Y es que dentro del contexto del sistema capitalista y su agudización, la palabra “crisis” se ha escuchado o leído con mayor recurrencia. El fenómeno de la globalización y la descentralización productiva han hecho que el impacto sea más creciente. No obstante, si bien es cierto, estos viejos conocidos (como los llama Ermida) tienen una interrelación, la crisis que ha generado el coronavirus cuenta con particularidades que la destacan en múltiples aspectos. En ese sentido, en el presente artículo buscaremos hacer un repaso y análisis de las principales medidas que han realizado los países en el contexto de la actual pandemia, con ello podremos llegar a conclusiones con las que determinaremos algunas deficiencias y retos que el COVID-19 dejará en las relaciones laborales.

2. La influencia del COVID-19 en el derecho del trabajo

Debemos empezar diciendo, que pese a que podamos medir el impacto económico del coronavirus  con las mismas variables que anteriores vicisitudes económicas, al haberse generado por un virus tiene otras implicancias. Estamos sin duda, ante un enemigo invisible que, si bien tiene una baja letalidad, ha llevado a que, sobre todo en países como el nuestro,  la falta de respuesta hospitalaria (con la que ya contábamos anteriormente) y el temprano colapso del sistema de salud, sean motivos por los que estos índices se eleven. En segundo lugar, las medidas de confinamiento que se han realizado en la mayoría de países ha terminado limitando el mercado de trabajo[1]. Con esto, la propia medida de sanidad golpea al sector laboral formal pero, sobre todo, al informal, que tiene muy pocas opciones para poder realizar otra actividad económica que le pueda dar solvencia para afrontar las secuelas de la pandemia y que, en este lado del mundo, se cuentan con los más altos índices.

En ese sentido, estamos ante una crisis generada fuera del ámbito de las relaciones laborales, es decir, que no ha surgido a consecuencia de una excesiva protección contra el despido como algunos analistas en el Perú argüían y vaticinaban. No estamos entonces, en una circunstancia semejante a los primeros años de la última década del siglo pasado, en donde se culpabilizaba a los “muchos beneficios laborales”, “las constantes huelgas sindicales” o a la “estabilidad laboral absoluta” de la crisis económica. Particularmente, creo que este es un aspecto esencial, puesto a que por el origen de esta coyuntura no cabría  plantear la flexibilización laboral como respuesta para solucionar la crisis. Por supuesto, algunos sectores de la clase empresarial podrían argumentar esta posición, pero por la naturaleza del actual contexto no nos encontramos bajo circunstancias objetivas que nos lleven a señalar que la ruta de la desregulación es la acertada, tal como ocurrió en la última reforma laboral del país hace casi tres décadas.

3. Comparando las piezas

La crisis del coronavirus ha llevado a que, inevitablemente, todos los países tomen medidas al respecto, por supuesto, una de las más destacables es el confinamiento. Sin embargo, esta no es la única que se ha tomado. En sudamérica, debemos decir que existe una diversidad de disposiciones. Así, la región se muestra como un rompecabezas en donde cada país, como ocurre con las piezas que difieren en cuanto a tamaño y forma, haya adoptado maneras distintas de paliar la crisis sanitaria. Esto lo podemos graficar en el siguiente cuadro:

Medida Característica Países
Muy restrictivo Restricción obligatoria en el movimiento de personas acompañada de medidas punitivas como multas o posibilidad de encarcelamiento. Perú, Colombia, Ecuador, Bolivia, Paraguay, Argentina.

Restrictivo
Restricción obligatoria en el movimiento de personas
Chile

Medio alto
Restricción de circulación sin toque de queda.
Venezuela

Medio
Recomendación de restringir el movimiento de personas
Brasil y Uruguay

Elaboración propia basada en un informe de la BBC (2020) [2]

Como se puede graficar, las medidas han sido dispares, aunque un grueso de países ha optado por las medidas más restrictivas. En esa misma línea, y a sabiendas de estas restricciones, veremos cómo se han regulado las relaciones laborales durante este período:

País Principales medidas en el ámbito de la relación laboral
Argentina
Durante la medida de aislamiento los trabajadores tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales y de acuerdo a la naturaleza de sus laborales podrán realizar teletrabajo.   El empleador no puede adelantar vacaciones, puesto a que no cumpliría con su fin recreacional y además debe de ser comunicado 45 días antes.   Prohibición de los despidos sin justa causa y de las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo (salvo pacto en contrario). En caso de que se realice, se debe de pagar la indemnización. Solo hay una reducción del 50% en el rubro por antigüedad bajo los supuestos de fuerza mayor o caso fortuito no imputable al empleador, como sería el presente caso.
Bolivia
Los trabajadores que contraigan el COVID-19, gozarán de la baja médica. Mientras los que sean sospechosos gozarán de un permiso excepcional en su fuente laboral por el tiempo que dure la medida de observación y aislamiento.   La cuarentena, por si sola, no constituye una causal de fuerza mayor para terminar la relación laboral, por lo que los empleadores están obligados a pagar el salario de sus trabajadores de forma regular.   La decisión unilateral de otorgar vacaciones no sería aplicable. Salvo pacto adoptado de manera libre y voluntaria.En caso de despido los empleadores no se encuentran liberados de cumplir con las indemnizaciones.   No resulta posible la imposición de una reducción temporal del salario y los beneficios sociales. Salvo los acuerdos o convenios voluntarios que puedan celebrar los empleadores y trabajadores.
Brasil
Los días de aislamiento se considerarán ausencias justificadas, por lo que deben de ser pagadas. Sin embargo, la Medida Provisoria 936/2020 autorizó a los empleadores suspender los contratos de trabajo de sus empleados por un período de hasta 60 días de acuerdo al salario y régimen.   El empleador determina las vacaciones de los trabajadores. Se ha reducido el preaviso a solo 48 horas previas. Para la anticipación de futuras vacaciones se requiere el consentimiento del empleado. En caso de despido sólo sería aplicable una reducción a la indemnización por “fuerza mayor”, ya que se ha reconocido el COVID-19 como “fuerza mayor”.
Chile
Se puede suspender el contrato de trabajo, con lo que no se paga el salario, sólo el 50% de las contribuciones a la seguridad social. El trabajador puede recibir pagos a través del fondo de desempleo. De forma alternativa, se puede negociar  una licencia remunerada, remunerada parcialmente o no pagada, reducción temporal del salario, beneficios, horas de trabajo y otros cambios en el contrato de trabajo.   No puede haber decisión unilateral de vacaciones, estas sólo pueden ser obligatorias si se aplican como medida general y deben ser de al menos 15 días laborables. En caso de despido, corresponde indemnización, la reducción en este escenario debe basarse en las “necesidades de la empresa”.
Colombia
Medidas para mantener el vínculo laboral durante el trabajo remoto, horarios flexibles, otorgar vacaciones acumuladas, anticipadas o colectivas, licencias remuneradas. Adicionalmente, licencias remuneradas compensables, jornadas adicionales superada la crisis, modificación de la jornada y salario, modificación y/o suspensión de mutuo acuerdo del otorgamiento de beneficios extralegales.   Existe la posibilidad de la suspensión del contrato por fuerza mayor o razones económicas; en este caso se requiere informar al Ministerio de Trabajo.   Se puede fijar unilateralmente las vacaciones , por la emergencia el preaviso ha disminuido a solo un día de anticipación. Estas pueden tener el carácter de adelantadas. En caso de despido sin causa justa se debe de pagar la indemnización correspondiente.
Ecuador
Se han señalado medidas a poder adoptarse en la relación laboral, tales como, otorgar vacaciones, suspensión de la jornada laboral con pago de remuneración con compromiso de recuperar las jornadas, en caso que no pueda hacerlo deberá devolver el dinero, pactar la reducción de la jornada de trabajo hasta en su cuarta parte reduciendo la remuneración.   No hay norma que prohíbe el despido durante el Estado de emergencia. Además, el otorgamiento de vacaciones es una facultad del empleador.
Paraguay
Los empleadores están facultados a otorgar permisos con goce de haber y vacaciones remuneradas (de forma unilateral y obligatoria) por el periodo de emergencia sanitaria.   El caso fortuito o fuerza mayor es una causal de extinción del contrato de trabajo. En caso se realice un despido se debe otorgar la indemnización de acuerdo al tiempo laborado.
Perú
Se habilitó la realización del trabajo remoto y para cuando esta no se pudiera, la licencia con goce de haber.   Sin embargo, los empleadores podrán realizar la suspensión perfecta de labores. Esto luego que no sea posible realizar, por la naturaleza de la actividad, el trabajo remoto y que, por la afectación económica no se puedan otorgar medidas alternativas tales como goce de vacaciones o su adelanto, licencias con goce de haber,  reducción de jornada y/o salario. La aprobación de la suspensión está supeditada a una verificación de la Sunafil y a la aprobación del MTPE. Si esta es negada, el empleador deberá abonar todos los devengados.
Uruguay
Trabajadores mayores de 65 años deben hacer aislamiento hasta por 30 días, accediendo al subsidio por enfermedad, salvo quienes puedan realizar las labores desde su domicilio.   El empleador puede fijar unilateralmente las vacaciones generadas en 2019 y por acuerdo entre las partes se permite adelantar las vacaciones. Además, se puede suspender total o parcialmente el contrato de trabajo, de forma temporal por hasta 4 meses, sin pago de indemnización, con ello los trabajadores acceden al seguro de desempleo. En caso de despido, no se está exonerado del pago de la indemnización que corresponda.
Venezuela
Ha sido ratificado el Decreto 9322 que establece la inamovilidad laboral a favor de los trabajadores y trabajadoras del sector privado y del sector público regidos por la Ley Orgánica del Trabajo, las trabajadoras y los trabajadores.

Elaboración propia basada en la Guía Legal COVID-19 LATAM (2020) [3]

Cabe aclarar que estas medidas que hemos repasado se enfocan al sector privado formal, que lamentablemente en nuestra región no corresponde a la mayor parte de la población económicamente activa, la cual se encuentra en la informalidad.

Ahora bien, salvo Venezuela que solo ha mantenido el régimen de inamovilidad laboral, encontramos que hay una diversidad de formas legales con las que se está tratando de afrontar esta crisis. Sin embargo, creo que existen cuestiones comunes que sirven para una suerte de análisis integral. En ese sentido, resalta que salvo Argentina y Venezuela las vacaciones que, históricamente se consiguieron como una reivindicación en favor de la recreación de las y los trabajadores, se está otorgando bajo este contexto de aislamiento social. Por lo tanto, no solo no cumple su fin, sino que además se están adelantando. En resumidas cuentas, un gran porcentaje de la clase trabajadora de la región podrá disfrutar de vacaciones recién el año 2022. A esto se añade que en varios países se contemplan las licencias con goce de haber con compensación futura, con lo que, además de que no se tendrá vacaciones, e estará sometido a jornadas más largas. Encima, como en el caso de Ecuador, si no se puede cumplir, se deberá devolver las remuneraciones.

Por otro lado, resalta también que en países como el Perú, Brasil, Chile, Colombia y Uruguay en donde se otorga la facultad de poder suspender el contrato de trabajo y con ello salvaguardar el vínculo laboral. Debemos decir sobre esto, que se está salvaguardando solo la parte jurídica de la relación, más no la económica.  Así, estas personas no se encontrarán dentro del rubro del desempleo, pero de facto no recibirán salario y tendrán que echar mano de algunos de sus beneficios sociales, de los sistemas de protección social donde los haya o de algún subsidio futuro.

Por último, es interesante la implementación con mayor grado del llamado teletrabajo, esta pandemia nos terminará por demostrar la utilidad de esta herramienta. Considero que es una de las medida que llegó para quedarse. No obstante, su gradual uso también debe de llevarnos a reflexionar sobre la conciliación de la vida familiar con la laboral, más aún en países como el nuestro en donde casi en su totalidad el trabajo del cuidado no es remunerado y lo realizan las mujeres. Con lo que, al final del día, el trabajo por medio de las TIC’s solo llevará a que la desigualdad de género en el ámbito del trabajo migre del centro de labores a los hogares.

4. ¿Qué tipo de instrumentos se están llevando a cabo en sudamérica?

El derecho del rabajo cuenta con diversas fórmulas para poder dar solución a las crisis económicas. En ese aspecto, Ermida Uriarte (2014, p. 84) señala que estas pueden ser sistematizadas en tres grandes bloques:

  1. Instrumento de previsión o anticipación: El diálogo social en todas sus variantes debe ser privilegiado como el instrumento de prevención de la crisis.
  2. Instrumentos mixtos: En este caso, hablamos de un instrumento que, de acuerdo al caso, son de previsión o de reparación. El ejemplo clásico de estos son los mecanismos de despido.
  3. Instrumentos de reparación: Estos son aquellos que son realizados luego de ocurrido el daño por parte de la crisis económica a la relación laboral, estas medidas buscan reparar ello. El ejemplo paradigmático son los seguros de desempleo.

Dentro de las medidas laborales en la región solo podríamos destacar a Uruguay en cuanto a la utilización de instrumentos de previsión mediante el diálogo social.  De esta forma, tenemos que se lograron: i) Acuerdo tripartito sobre licencia especial para el sector construcción; y el ii)  Acuerdo tripartito de la construcción sobre protocolo de actuación en la construcción. En cuanto a los mixtos, lo que encontramos es que son los que más se han llevado a cabo, podemos destacar la medida de suspensión de contrato de trabajo que se ha normado en Perú, Brasil, Chile, Colombia y Uruguay.

En ese sentido, en cuanto al uso de los instrumentos de reparación existen dos grandes grupos: por un lado se encuentran aquellos que cuenta con un seguro de desempleo, los cuales son Argentina, Uruguay, Brasil, Chile, Venezuela. Mientras que, por el otro están Colombia, Ecuador, Bolivia y Perú en donde se han entregado bonos para buscar paliar las condiciones económicas de algunos trabajadores. Todo esto, solo nos muestra las principales características que el Derecho del Trabajo tiene en Sudamérica, una región que se muestra escéptica y que sigue viendo como poco utilitaria a los instrumentos de diálogo social. Puesto a que, ni en donde se logrado tener acuerdo tripartitos, solo en Uruguay, son trascendentes ya que solo se refiere a protocolos y licencias y de un solo sector.

Otro aspecto trascendental, son las pocas prestaciones que la seguridad social cubre en general. Este tema termina siendo la gran deuda que tienen aún nuestros países y que sería un instrumento de reparación esencial y que además, ahí donde se cuenta, no es verdaderamente universal. Esto solo agrava la situación de vulnerabilidad y fortalece la desigualdad. En suma, encontrándonos con la cifra de contagios en un franco avance, vemos que se han apostado por los instrumentos mixtos y los de reparación. Por ahora, el coronavirus, viene significando una nueva oportunidad perdida para entablar diálogos sociales que permitan medidas concertadas, esperemos que los próximos meses los diferentes gobiernos puedan apostar por más en las mesas de diálogos tripartitos que en solo las mesas de expertos.Finalmente, hay un aspecto en el que los gobierno aún no han incursionado y que Chile ha sido uno de los pioneros en empezar a discutir sobre el tema. Y es que, se introdujo en el Senado chileno el proyecto de ley  que pretende suspender temporalmente los plazos en procesos de negociación colectiva[4], con lo que habría una incursión en regular extraordinariamente las relaciones colectivas de trabajo durante esta pandemia. Esto solo confirma lo que advertimos al inicio, existe poca vocación por el diálogo social en nuestra región. Por supuesto, los aumentos de sueldo y lograr reivindicaciones de tipo oneroso serán más complicadas y muy difíciles de otorgarse en tiempo de crisis económica, pero limitar la negociación colectiva por asumir que esta es solo una institución para subir salarios sería someterla dentro de un marco muy pequeño. Estamos convencidos, que la firma de convenios colectivos y su discusión servirán a que ciertas medidas en diversos sectores productivos sean fruto del consenso y que sea ese el lugar de la implementación de medidas de cuidado frente al coronavirus. Es importante por ello, que esta no pueda verse limitada no solo para no contravenir a lo convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sino porque en tiempos de crisis es necesario no limitar la acción colectiva para contar con mejores instrumentos para afrontar este contexto.

5. Conclusiones

En resumidas cuentas, el derecho del drabajo y la crisis económica han sido durante todo este tiempo compañeras de viaje como la han señalado diversos tratadistas. Esto ha hecho que el impacto de uno se vea reflejado en el otro y viceversa. Ante la actual circunstancia, esto no ha cambiado y de por sí, en los países sudamericanos se han regulado las relaciones laborales a fin de acomodarlas a la coyuntura de crisis sanitaria.

La línea por la que ha apostado mayoritariamente la región es la de darle facultades al empleador a fin que se puedan usar beneficios como las vacaciones de los trabajadores, licencias con o sin goce de haber y hasta la suspensión de la relación laboral. Todo ello, con poca o nula protección económica, encontramos que salvo Venezuela y Argentina en los demás países se ha buscado y concretado flexibilizar una serie de disposiciones que ha desregulado el derecho del trabajo.

Dentro de los instrumentos que se pueden tomar para resolver la crisis se ha optado más por fórmulas que busquen dar soluciones a posterior como la entrega de bonos. Se ve entonces la nula participación de las y los trabajadores como agentes económicos, pues ninguna disposición normativa ha sido  aprobada mediante el diálogo social.  Esto se agrava aún más teniendo en cuenta que en la región no se cuentan con eficientes y universales sistemas de seguridad social.

En muchos de los casos, los países están buscando proteger el vínculo jurídico de la relación laboral, más no el económico. Ese será un problema trascendental si tenemos en cuenta que, pasada la emergencia sanitaria, debido a las medidas adoptadas muchos trabajadores no gozarán de vacaciones hasta, por lo menos, el 2022 y además, estarán sometidos a incesantes jornadas de trabajo para compensar los días no laborados. Así, el panorama se ve aún sombrío, puesto a que tenemos una gran dicotomía. En donde por un lado, la crisis nos ha empujado a implementar más rápidamente el teletrabajo, pero a su vez está representado para otros la pérdida de beneficios sociales que no sólo disminuirá sus ingresos económicos, sino que podría acarrear a enfermedades ocupacionales derivadas de las características mencionadas. Lo que representaría devastador para la producción, pero en especial para la persona y su entorno familiar.

Consideramos que toda crisis es evidentemente un problema, pero también una posibilidad (parafraseando a Jorge Basadre). Si bien, estamos ante un panorama en donde los beneficios sociales se ven recortados y la tasa de desempleo aumenta, también es posible que la emergencia sanitaria pueda ser el germen de un cambio en las relaciones laborales. En sentido estricto, el mayor uso de la tecnología para los trabajos de oficina y de producción nos debe de llevar a repensar dos ideas fuerzas que debemos buscar implementar en el futuro: la reducción de la jornada laboral y la implementación de un sistema de seguridad social. Buscando así a que el derecho del trabajo cumpla con su rol protector.
Enlaces:

1. “(…) la pandemia ocasionada por el COVID-19 se ha intensificado y ampliado a escala mundial; las repercusiones en la salud pública son enormes, y las economías y los mercados de trabajo están sufriendo perturbaciones sin precedentes. Es la peor crisis mundial desde la Segunda Guerra Mundial” (OIT, 2020, p.2)

2. https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-52248497

3. Esta guía ha sido elaborada por Albagli Zaliasnik de Chile y se encuentra actualizada con normas hasta el 27 de abril. Se ha tomado en cuenta de este trabajo lo concerniente a suspensión del contrato de trabajo, vacaciones, despido y disposiciones sobre las formas de licencias y prestaciones de la seguridad social en el actual contexto. Véase: https://www.az.cl/wp-content/uploads/COVID-19-LATAM-27.04.2020.pdf

4. Podemos encontrar en el siguiente enlace el Proyecto de Ley en cuestión y la crítica por parte de la CUT, quien es la principal central sindical del país austral. Véase: https://cut.cl/cutchile/2020/04/16/cut-califica-al-filo-de-la-ilegalidad-proyecto-de-ley-del-gobierno-que-pretende-suspender-plazos-de-las-negociaciones-colectivas/

Fred Rodriguez Trujillo

Abogado por la Universidad Antonio Ruiz de Montoya


VI. Bibliografía

Ermida Uriarte, O. (2014). Crisis y Derecho del Trabajo: viejos conocidos. Revista De La Facultad De Derecho, (27), 81-88.

Ermida Uriarte, O. (2014). La crisis financiera global y el Derecho del Trabajo. Revista De La Facultad De Derecho, (26), 59-64.

Gamarra Vílchez, L. (2015) Crisis económica, globalización y Derecho del Trabajo en América Latina. Madrid: Instituto de Estudios Latinoamericanos. Universidad de Alcalá.

Palomeque López, M. (1984) Un compañero de viaje histórico del Derecho del Trabajo: La crisis económica. Revista de Política Social, (143), 15 – 28.

OIT (2020) Observatorio de la OIT: El COVID-19 y el mundo del trabajo. Segunda edición. Estimaciones actualizadas y análisis. Recuperado de: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—dgreports/—dcomm/documents/briefingnote/wcms_740981.pdf

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