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Meditaciones de un jusfilósofo en California

Hans Kelsen nació en Praga el 11 de octubre de 1881 y falleció el 19 de abril de 1973 en California.  En 1911 estudió Derecho en la Universidad de Viena donde se especializó en Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho. Luego de la segunda guerra mundial abandonó Europa para morar en Estados Unidos, allí dictó cátedra en la universidad de Harvard y Berkeley.

Domingo García Belaunde considera La garantie jurisdicionnelle de la Constitution, publicado en 1928 en la Revue du Droit Public, como uno de los grandes trabajos de Kelsen. Cabe resaltar que el jurista de Viena escribía tanto en francés como en ingles.  El siguiente texto, publicado en 1942 y que es motivo de este trabajo, fue redactado en inglés: A comparative Study of the Austrian and the American Constitution. La traducción al castellano estuvo a cargo del ya mencionado García Belaunde quien la concluyó en 1990.

“El Estudio Comparado de las Constituciones Austriaca y Norteamericana” es un texto que esta destinado a estudiar no solo la constitucionalidad de las leyes y el papel que cumplen los órganos jurisdiccionales en Austria y Estados Unidos, sino también a reflexionar sobre el vacío legal que deja la derogación de una ley inconstitucional y el problema que esto implica en la coherencia dentro de un ordenamiento jurídico.  Podemos resumir el texto en cuatro capítulos:  I) las clases de reglamentos y los reglamentos inconstitucionales e ilegales en la Constitución austriaca, II) La disertación entre la aplicación de normas inconstitucionales por parte de los órganos administrativos de los Estados Unidos y de Austria, III) el peligro de una práctica contradictoria por los órganos que aplican las leyes en los tribunales de Estados Unidos y los tribunales de Austria, IV) el vacío que deja la derogación de una ley inconstitucional. Seguiré el orden establecido líneas arribas.

I

En este primer capítulo, el jurista de Viena aborda los siguientes aspectos de la Constitución austriaca en relación con las garantías para las leyes y reglamentos: a) las clases de reglamentos y b) los reglamentos inconstitucionales y los reglamentos ilegales. La hipótesis que sostiene Kelsen (2017) es la siguiente: “Tan pronto como los órganos administrativos de los Estados Unidos (…) hayan logrado una posición jurídica similar a los órganos administrativos de la Europa continental, el problema de la constitucionalidad de los reglamentos desempeñará un papel mucho más importante en este país, de lo que ha sido hasta ahora” (p.112). A continuación, el desarrollo de cada uno de los puntos relevantes.

a) Las clases de reglamentos: La Constitución austriaca vigente en 1920-1930 estableció garantías para asegurar la constitución de las leyes y los reglamentos. Kelsen (2017) considera que hay dos clases de reglamentos: “los basados en las leyes y los reglamentos que eran sancionados directamente sobre la base de la Constitución” (p.111). Los reglamentos administrativos, que son expedidos por las autoridades administrativas como el jefe de Estado y los ministros, tienen el mismo efecto jurídico que las leyes. En ese sentido, Kelsen postula como conclusión que las autoridades administrativas crean Derecho y tienen la misma competencia que el de los órganos legislativos.

b) Los reglamentos inconstitucionales y los reglamentos ilegales: en este aspecto tenemos que diferenciar los que son expedidos sobre la base de la Constitución y aquellos que son expedidos sobre la base de las leyes. Los primeros son inconstitucionales y los segundos ilegales pues no concuerdan con la ley, dicho condicionamiento por parte de estos reglamentos –concordancia con la ley- tiene como consecuencia que dicha promulgación ilegal será inconstitucional.

II

Luego de haber reflexionado sobre la regularidad de los reglamentos, Kelsen limita el siguiente tema a tratar: la no aplicación de la norma inconstitucional. Pero antes considera importante mencionar que existen dos maneras de garantizar la constitucionalidad de las leyes: responsabilidad personal del órgano que ha promulgado una norma inconstitucional y la no aplicación de la norma inconstitucional. Solo la segunda es motivo de reflexión para Kelsen. A continuación, se plantea una disertación entre la aplicación de normas inconstitucionales por parte de los órganos administrativos de los Estados Unidos y de Austria.

El jurista austriaco explica cómo se ejerce el principio de la no aplicación de la inconstitucional en Estados Unidos: se autoriza a los órganos, en caso de duda, verificar la constitucionalidad de las leyes.  Finalmente, mira la otra cara de la moneda y se enfoca en las desventajas de esta solución: el relativismo en la aplicación de las leyes. La razón es sencilla, los órganos no se pondrían de acuerdo respecto a la constitucionalidad de una norma.

La situación es distinta antes que la Constitución austriaca de 1920 entrara en vigencia. Los tribunales austriacos solo estaban limitados a verificar la correcta publicación de las leyes.  El positivismo puro y duro se expresa en estos tribunales en la medida que, aunque la Corte Suprema hubiera declarado una ley como inconstitucional, las autoridades administrativas no estaban facultadas para verificar la constitucionalidad las leyes, pues estas solo se limitaban a la mera aplicación de la norma. De ahí la necesidad de una centralización del poder constitucional de las leyes.

Además, reflexiona sobre el principio ex nunc y su excepción: La Constitución austriaca de 1920 estableció la centralización del poder por parte del Tribunal Constitucional. La ley era invalida solo para el futuro, principio ex nunc. No se ejercía una fuerza retroactiva. Sin embargo, existe una excepción: “la ley anulada no debía aplicarse a aquello que motivó el control constitucional y la subsiguiente anulación de ley. Como este caso ocurrió antes de la anulación, ésta tenía con respecto a este caso, un efecto retroactivo” (Kelsen, 2017, p.112).

Finalmente, analiza la reforma de la Constitución austriaca. La Constitución de 1929 ejercía un acto de legislación negativa porque la anulación de una ley tenía el mismo carácter que la abrogación de una ley por otra.  Dicha Constitución también facultaba al Parlamento elegir los miembros del Tribunal. Dicho Tribunal estaba compuesto por la Cámara de Diputados y por el Senado. La reforma del 7 de diciembre desplazó esta facultad que poseía el Parlamento y la otorgó a la Administración.

III

En este capítulo Kelsen reflexiona sobre el peligro de una práctica contradictoria por los órganos que aplican las leyes en los tribunales de Estados Unidos y los tribunales de Austria.  En ese sentido, dicha comparación puede ser resumida en los siguientes puntos:  a) Las sentencias de la Corte Suprema norteamericana, b) la diferencia entre la Constitución Austriaca y la de los Estados Unidos, c) La desventaja del carácter Federal de los Estados Unidos, y d) el camino directo: el carácter federal de la República Austriaca. A continuación, explicaré cada uno de estos aspectos en el mismo orden.

a) Las sentencias de la Corte Suprema norteamericana: dichas sentencias contradictorias no son tan grandes como lo fue en Austria antes de que se estableciera el Tribunal Constitucional.  Las razones son las siguientes: primero, en Estados Unidos, dice Kelsen, no hay órganos administrativos que sean independientes de los tribunales. Segundo, no hay administrativos distintos de los ordinarios. Tercero, las decisiones de la Corte Suprema son obligatorios para todos los demás tribunales. Todo esto nos hace pensar que las sentencias de la Corte Suprema atan a los tribunales norteamericanos. Sin embargo, Kelsen (2017) nos muestra que la regla del stare decisis, mantenerse con la cosa decidida, no es un principio absoluto: “es posible que la Corte Suprema declare constitucional a una misma ley en un caso e inconstitucional en otro caso y viceversa” (2017, p.117).  De ahí la noción de una suerte de relativismo en las decisiones de la Corte Suprema.

Para terminar con este punto, el jurista austriaco aborda un tema controversial: ¿la ley que la Corte Suprema ha declarado inconstitucional tiene que ser considerada nula ab initio? La respuesta es no, pues desde un punto de vista del derecho positivo no hay nulidad absoluta. La razón es que un acto jurídico al ser considerado como tal, es decir, un acto que cumple con los requisitos esenciales no es nulo sino anulable. De ahí se infiere que toda ley debe ser considerada valida mientras no sea declarada inconstitucional por un tribunal competente.

b) La diferencia entre la Constitución de Austria y la de Estados Unidos: la diferencia fundamental entre ambas constituciones radica en el procedimiento por el cual es declarada una ley por el órgano competente. En la Constitución de Estados Unidos el control de la regularidad de las leyes, constitucionalidad, solo es posible a través de un proceso en curso. Como diría Kelsen (2017) es el interés afectado de un particular el punto de partida para el control constitucional. Sin embargo, “el interés en la constitucionalidad de la legislación es (…) un interés público que no necesariamente coincide con el interés privado de las partes interesadas” (p. 121).

c) La desventaja del carácter Federal de los Estados Unidos: Además del control de constitucionalidad en curso de un proceso, Kelsen agrega otra desventaja conectada al carácter Federal de los Estados Unidos. El problema se encuentra en una ausencia de equilibrio en la regularidad de la Constitucionalidad de las leyes pues solamente el Gobierno federal puede iniciar un proceso legal contra un Estado, sin embargo, los Estados no pueden iniciar un proceso de Constitucionalidad contra las leyes del Gobierno.

d) El camino directo, el carácter federal de la República Austriaca:  Para entender en qué consiste el camino directo de la Constitucionalidad en la Constitución Austriaca, Kelsen analiza tanto el camino indirecto como el directo.  Con respecto a la primera, tenía lugar en curso de un proceso administrativo, una parte privada podía sostener que uno de sus derechos había sido violado por un acto administrativo. El proceso que se seguía era el siguiente:  solo después de que se hubiera agotado todas las etapas del proceso administrativo se podía presentar una demanda ante el Tribunal Constitucional. “Los particulares solo pueden seguir el control de constitucionalidad, no tienen el derecho de exigirlo” (Kelsen, 2017, p.123).

Con respecto al camino indirecto tenemos lo siguiente: en el proceso ante los tribunales había que discernir entre la cuestión de la constitucionalidad de las leyes y la de los reglamentos. “La inconstitucionalidad de los reglamentos podía ser alegada por una de las partes en cualquier proceso judicial, pero el control de constitucionalidad se llevaba a cabo solamente si el tribunal tenía dudas respecto a la aplicabilidad de la norma reglamentaria” (Kelsen, 2017, p.123). Estas dudas impedían que el proceso continuara, y en consecuencia era necesario dirigirse al Tribunal Constitucional el cual estaba capacitado para la anulación del reglamento.

El punto que queda pendiente es el de la constitucionalidad de las leyes. El tribunal competente para reflexionar sobre la regularidad de las leyes era la Corte Suprema y la Corte Administrativa, ambas procedían ex officio. Solo estas cortes podían interrumpir el proceso y la anulación de una ley solo podía ser dictada por el Tribunal Constitucional. “Era exclusivamente el interés público protegido por los tribunales y no el interés privado de las partes, lo que era decisivo desde el punto de vista del proceso” (p.124). Si el Tribunal Constitucional declaraba la ley inconstitucional, la corte que solicitó la revisión no podía aplicar la ley.

El camino directo de la constitucionalidad de las leyes en la república austriaca responde a su carácter de Federación. La Constitución autoriza al Gobierno Federal pedir al Tribunal Constitucional la anulación tanto de una ley o reglamento administrativo de un Estado; y los Estados también están facultados para pedir al Tribunal Constitucional la anulación de una ley o reglamento Federal. El camino directo de la constitucionalidad de leyes y reglamentos establece un equilibrio entre los Estados miembros y la Federación.

IV

En este último capítulo, Kelsen sugiere dos dispositivos importantes de la Constitución austriaca para los juristas norteamericanos. El tema gira en torno a la situación legal creada por la anulación de una ley. Existen dos posibilidades: primero, en el primer caso la anulación de una ley implica el restablecimiento del estado legal anterior; en el segundo caso, dice Kelsen, la situación legal de la norma que fue derogada por una norma que es anulada no implica una restitución automática.

Kelsen (2017) reflexiona sobre el vacío que deja la derogación de una ley inconstitucional. En estos casos, sugiere el autor austriaco, es mejor restablecer la ley primera, aquella que fue derogada por una ley que posteriormente fue considerada inconstitucional. En ese sentido, el restablecimiento de la norma primera, derogada pero constitucional, debe ser restablecida bajo una condición: disposición expresa de la Constitución.

Finalmente, remarca la importancia de la teoría nula ab initio. Para Kelsen (2017), la única manera de restablecer una ley derogada es aceptar la teoría de la nulidad ab initio.   “Solo si la ley que fuera declarada inconstitucional por el tribunal fuera nula ab initio (…) la ley anterior o la preexistente norma valida del common law, seria aplicables” (p.127). Sin embargo, es consciente de la incompatibilidad de dicha teoría con el artículo I sección 9, párrafo 3 de la Constitución (norteamericana).

Conclusión

Es necesario subrayar tres aportes que Hans Kelsen ha sembrado en este texto que ha permanecido más de 56 años desapercibido. Primero, la necesidad de centralizar el control de la constitucionalidad en un órgano competente, ad hoc: tribunal constitucional.  Esto permite universalizar las decisiones sobre la inconstitucionalidad de una ley o un reglamento engendrando el principio de la no aplicación de la inconstitucional en un órgano especializado. Asimismo, la decisión que tome dicho tribunal se proyecta ex nunca, hacia el futuro concordando con el principio de seguridad jurídica.

Segundo, en el capitulo III se formula una pregunta de gran relevancia: ¿La ley que la corte suprema ha declarado inconstitucional tienen que ser considerada nula ab initio? Esto nos permite discernir entre lo nulo y anulable del acto jurídico, tema de gran relevancia en los primeros años de estudio de derecho civil; en ese sentido, el jurista de Venecia considera que un acto jurídico al ser considerado como tal, es decir, un acto que cumple con los requisitos esenciales no es nulo sino anulable.

Finalmente, tenemos una pregunta que es trascendental en el derecho es la que se planta en el capítulo IV: ¿qué hacer con el vacío que deja la derogación de una ley inconstitucional? Esta pregunta permite entender qué es la teoría ab initio y su importancia en los vacíos legales causados por la derogación. Compartimos la postura de Hans Kelsen quien considera que es mejor restablecer la ley primera, aquella que fue derogada por una ley que posteriormente fue considerada inconstitucional. La teoría ab initio reponer la ley derogada y al mismo soluciona el problema del vacío legal.

Alberto Martinez

Estudiante del cuarto año de Derecho de la Universidad Antonio Ruiz de Montoya


Bibliografía:

Kelsen, H. (2017). El control de la constitucionalidad de las leyes. Estudio comparado de las constituciones austriaca y norteamericana (La Justicia constitucional).  Hans Kelsen sobre la Jurisdicción Constitucional, 1 (1), pp. 107-130

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